手術同意書的刑事責任
文 / 林萍章教授
【台灣法律網】
新版手術同意書已於今年一月一日上路，沿用十八年的「醫院（診所）手術同意書」則走入歷史。新版手術同意書內容包括醫師聲明、病人聲明、手術說明書三部分，應簽署一式兩份，一份由醫療機構連同病歷保存，一份交給病人。衛生署表示手術同意書使用情形將列入醫院評鑑項目，希望各醫院確實執行。若未依規定使用新版手術同意書，依醫療法規定，可處五千元以上、五萬元以下罰鍰。可預期的是，醫師花在說明的時間會增加，醫病雙方溝通會加強。然而，未依規定使用新版手術同意書，是否真的僅依醫療法規定罰鍰了事？
由於我國司法的特殊性，醫療過失常以刑法相責。目前，全世界僅台灣「經常的」以刑法嚴厲處罰醫務人員。德、日等國刑法學界認為醫療過失應減輕或免除刑事責任。目前，在各國的司法實踐上，極少以刑事責任追究醫療過失，僅有少數國家「偶而」以刑法規範醫療行為。
我國的刑法雖也屬於大陸法系，但卻不如此認為，仍「經常的」以刑法處罰醫師。同為大陸法系的海峽對岸的中國和鄰近的日本皆很少動用刑罰處分犯錯的醫務人員。在中國，其新刑法雖明確規定了醫療事故罪(中國刑法第三百三十五條：醫務人員由於嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役)。但醫療糾紛案件幾乎都是以民事訴訟解決。反之，我國刑法並未明文規定有醫療過失罪，但卻依刑法關於“業務過失須負刑事責任”的規定來追究有醫療過失的人員的刑事責任，且佔所有醫療糾紛案件的百分之七十五之多。醫師若因業務過失致使病人受到傷害，則依刑法第二百八十四條第二項及第三項（業務過失傷害罪）論處。若病人死亡，則以刑法第二百七十六條第二項（業務過失致人於死罪）歸責。
至於英美等海洋法系國家，則完全以民事訴訟來解決醫療糾紛。在英美等國，醫師之治療行為若符合醫學之適應性(即必要性)、醫術之正當性，即使未有病人之同意，亦屬業務上之正當行為，而可阻卻刑事違法性。但因已侵害病人之自我決定權，構成民法上之侵權行為而負損害賠償責任。
醫師的手術或具侵襲性的檢查行為，就客觀而言，是對於身體的完整性構成侵害，故已構成刑法第277條普通傷害罪的客觀構成要件。醫療的目的是為了治癒疾病，因而有少數學說認為其不構成傷害罪。但此為少數說，依我國多數說見解仍認為其構成傷害罪。
1894年，德國最高法院於「骨癌截肢」的判決中認為：「即使該醫療行為在醫學上係正確、成功\的處置且治癒，若未得病人或法定代理人的同意，該侵襲行為該當傷害罪。」。
醫師的診療行為由於牽涉到被害人的身體法益侵害，故倘要能阻卻違法的話，須有病人的承諾（在目前一般稱之為同意書）。若獲得病人的承諾，則可發生阻卻醫師診療行為的違法效果。但這些承諾仍必須具備以下的要件，否則將可能該當刑法第284條第二項業務過失傷害罪或第276條第二項業務過失致死罪。
(1)病人在為承諾接受診療之前，醫師必須盡說明義務，意即醫師應將診療之種類及可能引起身體上、精神上所有典型之結果，所有診療後之重要情況告知病人，讓其對於承諾意義能理解，而作出願意放棄身體法益之決定（即承諾行為）。
(2)醫師的診療過程必須是符合醫術的行為，倘不合乎醫術行為則病人之承諾仍不生阻卻違法性之效力。
(3)醫師若是隱瞞實情，使病人簽署同意書。縱然取得病人之同意書，此種承諾仍不生效力。例如：外科醫師為使癌症病人接受手術，而告知病人的治療計劃是小手術，但卻是作大手術。在此種情形下，病人受到不實的欺騙而影響病人簽署之同意書效力，意即同意書不發生效力。有人指出醫師是基於善意的欺騙而有阻卻違法的效果。但這是錯誤的，因為刑法上的阻卻違法事由是不分善意惡意的。
綜上所述，醫師為治癒病人所為的侵害行為，有傷害罪的構成要件該當性。但若有病人的承諾則成立阻卻違法，這是一種特殊的、超法規的違法阻卻事由，即額外要求病人的承諾。這種病人的承諾，須病人的認知符合醫師所要作的診療行為的意義和其範圍，也就是病人要對醫師要將作的診療行為、成功\率、和危險性都要有基本認知，才能簽名。
若不是基於充份的認知，則可以對承諾的效力提出異議。因而醫師的說明義務是重點。若醫師未盡說明義務，則不發生具有承諾的效果，故其診療行為具有違法性。
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